建設社會至上的法治國

    沉思錄

    作者：郭道暉

    中共十八大報告提出要“加快建設社會主義法治國家”，“全麵推進依法治國”，“提高領導幹部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力”。十八大產生的新的黨中央領導人習近平等在諸多場合也一再申述法治的要義和要求，提出“建立平安中國，法治中國”，“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”，還強調指出憲法的生命和權威在於實施，“要把權力關進製度的籠子”，等等。注1

    可以看出，這些宣示中有某些值得關注和研究的法治新思維。新在首次提出了建設“法治中國”、“法治社會”的概念和目標；昭示了一些新的願景和承諾，再次啟動人們對政治製度改革的期盼，也引發理論界的思考。

    改革開放30多年來，法治一直是理論上持續爭議和論辯的主題。雖然“建設社會主義法治國家”的方略與目標在十五大已經確立，隨後入憲，但在實踐上步履維艱、或進或退，迄今也沒有在體製上完成由人治、黨治到法治、憲治的轉型。理論界、法學界有關這個問題發表的論文和對策建議可謂汗牛充棟，似乎要說的話大體說盡，但至今在有些黨政幹部中似乎並未真正入耳入腦，見諸實踐。可能是不大對胃口，或以“不符合中國國情”為辭而“不搞那一套”。這是頗使人憂慮和失望的。

    不過，理論界、法學界對有關法治、憲政的一些理念、理論、策議，是否都已講透？特別是上述十八大以來有關法治的一些新提法，國人更未見得已搞清楚。即使是“新思維”的倡議者，恐怕未見得已說明白。譬如：

    “法治國家”與“法治中國”這兩個提法，是一回事、概念重疊，還是不同的範疇、概念？

    “法治國家”與“法治社會”又有什區別？它們是否要“一體建設”，還是“同步建設”？

    還有，我們要建立的是什類型的法治國家？我們建設的社會主義又是什樣的社會主義？

    如何才能馴服權力這匹野獸，把它關進籠子？……

    這些都是需要推敲、商榷、研討的。我想有必要先把上述這些法治思維的新概念、新內涵搞清楚，再聯係實際，為政府的各項職務行為提供理論參照。

    一、何為“法治中國”？

    法治中國與法治國家這兩個概念都內含“國家”，它們有無區別？

    我認為“法治中國”是一個更寬泛的概念：它是涵蓋法治國家、法治政府和法治社會的憲政概念，它還特別是與“法治世界”並立的大概念，屬於政權、主權範疇。

    法治國家則隻是指全部國家機器、國家權力的民主化法治化，主要是就國家治權意義上而言的。

    法治政府一般特指行政權力，諸如依法行政、法治行政等等。

    法治社會則屬於社會權力範疇，它是相對於法治國家的概念和與之獨立並存、實行社會自治自律的實體。它與法治國家的關係是互補互動互控的。

    這有必要解釋一下“法治中國”的一個特殊意義內涵：在國際關係上它意味著是“法治世界”的一員（舍此，就沒有必要在“法治國家”概念之外再重疊地來一個包含“國家”的“法治國”概念）。

    “我們這個時代最大的挑戰就是全球化”注2。全球化引起對一係列國家與國際政治、經濟與法律的製度、概念、理念、遊戲規則等等的衝擊和變遷。各種金融、貿易的全球化活動，人權跨越國家主權，司法超越國家管轄，生態環境的世界性災難、跨國犯罪和國際恐怖主義的災難，都在全球化，都在挑戰舊時代的民族國家的邊界局限。與此相應，全球通行的法製也在有些領域初露端倪。世界性的法製和法治也在逐漸形成（不隻是已有的雙邊或多邊的國際關係條約），而且在二戰後至今，日益發展為世界性的法製，如聯合國憲章及其所通過的各種人權公約、經濟與安全公約，以及國際法庭、國際維和等等。俄國科學院遠東研究所所長米哈伊爾·季塔連科院士認為：“全球化不僅使政治金融、文化聯係和交流具有世界性，同時消除了國界，需要重新詮釋‘國家主權’、‘獨立’、‘人權’、‘公民社會’等概念，它還在摧毀著過去的種種傳統和國家法準則，動搖著許多國際組織的地位，包括聯合國的地位。”注3他這話或許說得有些過激過早，但也確實道出了某些現實狀況和發展趨勢。

    在以歐美發達的資本主義國家為主導的全球化進程中，中國麵臨嚴重的挑戰。今日中國已堪稱“世界大國”，雖然它的軟硬實力同“世界強國”還有很大的差距，被稱為“不完全大國”注4，但它已是世界第二大經濟體；在世界政治和法律地位上是聯合國安理會常任理事國；是WTO和其他一些區域性國際組織（如上合組織、金磚五國等等）的成員或者支柱，在國際影響力上可算得是發展中國家和新興國家集團的領班；在國際事務上扮演一種“世界性角色”注5，舉足輕重。它應當擔負大國的國際責任，恪守國際條約義務，嚴格遵循、並且積極參與創建國際規則，現在還要同世界頭號強大國家美國建立“新型大國關係”。如果它還停留在閉關鎖國、不讓外人“說三道四”的獨善其身狀態，或者維持“專製中國”，或發展為民族沙文主義的“霸權中國”，對內不講人權法治，對外不守信義和平，不按國際法製行事，不承擔大國責任，就不會為當今或未來“大同法治世界”所容而陷於孤立。從積極方麵說，也會影響我們作為大國在國際上應當擁有的話語權、參與權（參與製定國際規則的權力）和國際威信。

    既然法治中國意味著中國要成為法治世界的一員，我國的法治就應當同世界接軌（當然這絕不是、也不會去搞所謂“全盤西化”，這種指摘隻是那些恐資病患者和反普世價值的先生們杜撰的）。應當承認，我國的人權立法距離已簽訂的國際人權條約的要求還有較大差距。早在 1998年，中國政府就已簽署了《公民權利和政治權利國際公約》。國家領導人在多種場合也曾公開承諾一定會批準該公約。這等於向全世界宣告：中國絕不會自外於普世的法治文明與國際義務。可是至今全國人大還沒有批準這個條約，這有損中國的法治與人權形象。知識界上千人曾經簽名要求全國人大批準這個條約，這是正當的，必要的，應當得到人大代表的重視和積極回應。批準這個條約應當屬於全國人大的職務行為，有不同意或目前還辦不到的條款，可以聲明保留（當然過多過慮的“保留”也有損國際形象），但總體上不可擱置不問。長期拖延不批，就是人大失職了。

    如果我們的黨政領導幹部有“法治中國”這樣的大思維，他們在履行公職行為時，就能站在國家全局、世界大局的大視野上，不致斤斤計較於本地區本階級本利益集團的一時一事成敗和權位的得失，而能把依法治國上升到依憲執政，建立法治中國，對國內厲行憲政民主，追求公平正義；對國外信守和平發展，擔當大國責任，這樣才會受到國際社會的尊重。

    二、建設法治社會

    決不能將“法治社會”片麵地解讀為國家以法來管製社會。如過去有些黨政官員把依法治國歪曲為依法治民，而不是依法治權治官那樣。近年中央提出要“創新社會管理”，於是有些幹部就片麵地理解或扭曲為隻是加強對社會的管製，而管製的目的在於維穩，維穩在於維持其執政地位和領導人的權位。

    其實，所謂法治社會，是指社會的民主化、法治化、自治化。實行市場經濟以後，“國家—社會”由一體化轉型為二元化，社會主體開始擁有屬於自己的物質與精神等社會資源，成為相對獨立的實體，並能運用這種資源的影響力、支配力（即“社會權力”），去支持或監督國家權力，從而出現了權力多元化、社會化。法也逐漸萌生多元化、社會化的趨勢，即除國家製定的法以外，還存在社會的法，即社會自治規範，習慣規則，行業規程，社會團體的章程，等等，以及高於國家法的人權（所謂“自然法”）。

    法治社會的核心是公民社會，它能運用公民的政治權利和社會組織的社會權力，以及國家和社會多元化的法治規範，進行社會自律、自治，分擔國家權力的負擔，特別是監督、製衡國家權力，改變權力過分集中於政府的狀態。

    過去理論界很少論及法治社會，提到它也多是把它當作一個涵蓋“國家—社會”一體化的大概念，社會包融於國家之中，是“國家的社會”。人們講法治社會，與講法治國家是同義語。這還是“國家—社會”一體化時代的舊思維。在我國，改革開放以前，如果把民間社會作為獨立的實體同“國家”對立起來，還被批判為否定我們國家的“人民性”（以為所謂“人民中國”就是國家天然地代表人民、代表社會，與社會利益完全一致的，二者無分你我）。

    其實，法治社會是相對於法治國家而言的。雖則今日社會還離不開國家、政府的引導和管理；但單講建設法治國家，沒有法治社會作為其互控互動的基礎力量，法治國也很難建立。何況，按照馬克思的預想，國家最終是要“消亡”的，而人類社會長存，社會也不能無法治，因之，理論上法治社會比法治國家更久遠。

    今日執政黨領導人提出建設“法治社會”的目標，我認為是對建設法治國家在理論上邁出了有遠見的一步。如果黨政領導幹部在法治思維上懂得運用國家權力於治國的同時，還能充分重視公民社會、法治社會的巨大潛力，改變對國家權力與社會資源的壟斷，促使權力和法治的社會化、多元化，部分地放權於社會，或委托、授權於社會組織，承擔一些國家與社會事務的管理，強化社會對國家的監督，那，建成法治國家就不至於舉步維艱了。可喜的是，黨的十八屆三中全會《決定》已確定要“激發社會組織活力。正確處理政府和社會的關係，加快實施政社分開，推進社會組織明確權責、依法自治，發揮作用，適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項，交由社會組織承擔”，“改進社會治理方式……鼓勵和支持社會各方麵的參與，實現政府治理和社會自我調節、居民自治良性互動。”近來黨政當局還透露，以後屬於公益性的社會組織（NGO，非政府組織）可以登記成立，無需事先批準，這也許預示對法治社會作用的認知和重視，因為良性的社會組織是公民社會、法治社會的核心和支柱，進而是建設法治國家的社會基礎。

    三、建設自由社會的法治國

    自從黨的十五大以來，我們年年講月月講要“依法治國”，要“建立社會主義法治國家”，似乎隻要“依法治國”或“依法辦事”就萬事大吉；卻很少問：我們要建立的是什類型的法治國？也很少問：依的是什法（良法還是非法之法甚至惡法）？誰來治（治國的主體隻是黨政幹部還是也包括社會主體——人民、公民和社會組織）？治什（治民還是治權治官）？

    要知道，單是奉行“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的十六字方針，相對於無法無天雖然是一大進步，但這還隻是形式上的法製，而非實質上的法治，因為沒有涉及上述法治的主體、內容。

    至於“法治國家”，也是有多種類型和不同本質的。曆史上和現實中，就有專製的法製國、自由法治國、國家主義法治國、社會法治國等等類型。它們同社會的關係雖各有特色，但基本上是以國家為本位，以控製社會為目的。社會主義法治國家應當是自由社會法治國，它是以社會為本位，不隻是要建設民主化、法治化的國家，更要形成法治社會；國家既服務於社會，又保障社會的自主、自治、自由。

    曆史上的法治國大致有以下幾種：

    1.實證主義法治國或國家主義法治國

    最早提出“法治國”概念的是19世紀的德國，就其德文本意及康德的解釋而言，指的是一個“有法製的國家”。它要求所有國家機關和人民都必須服從由最高立法者製定的法律，依法辦事。但這個最高立法者不論是專製君主、獨裁者，還是民選的立法機關，都不受任何一種更高一級法律（憲法、自然法、人權等等）的束縛，立法者的意誌是法律的最高淵源，可以變更法律。因此，德國的“法治國”不同於17世紀英國的“法的統治”的思想。其法治國思想是實證主義法學的一部分，強調作為立法者的統治者的意誌及權力至高無上，亦即國家至上。對其所頒布的任何法律，無論良惡，都必須無條件服從。在這種“法製國”中，重心在國家及其統治權力，法律隻是國家統治社會的工具。其國家觀也是如黑格爾所說的是“國家決定社會”，而不是“社會決定國家”。

    這種“法治國”，主要是“形式法治”，而且是奉國家立法者的權力至上，強調隻要是國家、立法者（即掌握立法權的統治者）製定的法律，都必須無條件遵循。這就隨時有可能為統治者的專橫權力大開綠燈。

    真正民主的實質法治則偏重人民大眾的權利，限製統治者的專橫權力。而當時德國的“法製國”則是維護統治者的權力，控製社會。所以，它實質上是國家權力至上的國家主義法製國。

    其時，德國的法學家如拉德布魯赫以法律實證主義觀點，強調法律的安定性比其正義性更當優先，而不問法律的實質是否符合正義，以致後來為納粹所利用。希特勒強迫人民服從其暴虐的法西斯法律，也號稱是“法治”。戰後，拉德布魯赫痛心地指出：“法律實證主義以其‘法律就是法律’的信條，使得德國法律界對專橫、非法的法律失去抵抗力。”注6

    由此，他將他原來的實證主義的形式法治觀作了修正，指出：