“美國金融史與大國博弈（套裝共12冊） (xinshuhaige.com)”

    4.是檢察官的事，而非法官的

    要評判美國域外管轄立法的是非，就一定要先明白一個簡單但重要的事實：並不是司法在審判，而是體製在製裁。導致企業被判巨額罰款的過程是沒有公正可言的，完全是檢察官隻手遮天。

    美國司法體係（普通法）實行對抗製，而法國的民法或大陸法，實行糾問製。在普通法中，原告與被告在法官或是陪審團麵前激烈辯護，美國法官扮演仲裁人的角色；而在大陸法係中，法官根據原被告雙方呈遞的證據以及他可以自由援引使用的證物來組織庭上辯論。美國法律的另一典型特征是其與真相的聯係。在法國，被告為了維護自己的利益可以選擇拒說實情：“謊言是嫌疑人或正在被調查的人自衛的一項權利，這項權利受法律保護。而在英美法係中則會責罰他們，因為他們違背了開庭前立下的不可撒謊的誓言。”在美國，做假誓的人會被判處多年的監禁。因此跨國公司的高層領導人都深知對美國政府撒謊會使他們承擔巨大風險。

    理論上講是這樣。但實際上，在我們關注的國際經濟案件中，美國司法體係隻有在審判過程的最後，雙方已經達成和解的情況下才會讓法官發揮作用，訴訟已名存實亡。而這種協商性司法的關鍵就是要企業認罪。為了達到這一目的，檢察官強製企業展開對其自身不利的內部調查。在美國法律中，認罪是一種司法傳統，對雙方來說，可以避免耗時冗長、費用昂貴的訴訟。在美國最高法院看來，“認罪不僅是承認已經犯下的罪行，也是被告認可某種未經訴訟而達成的判罰決定——放棄在法官或陪審團麵前為自己辯護的權利”。承認自己有罪這種做法在普通法中是具有法律效力的，因為它可以讓檢方和被告快速達成和解。結果就是，在美國，95%的聯邦案件都是以這種未經訴訟的認罪方式被解決的。

    因此我們可以明白，為什在美國司法體係中沒有一例我們關注的案件是通過庭審訴訟的方式被解決的，所有案件都是在美國司法機關執法者的辦公室被解決的，這就好比法國司法部在沒有經過法官公正審判的情況下自行解決了與企業的各種爭端。無論是西門子還是阿爾斯通，抑或是法國巴黎銀行等，都沒有在美國經曆過正式的庭審。所有這些跨國公司都與一個或多個美國機構或機構負責人簽署了協議，如美國司法部、紐約檢察官、美國證券交易委員會和美國財政部海外資產控製辦公室。這些機構都是被檢察官而非法官控製的。

    因此在美國組織訴訟、製裁企業的都是這些檢察官，也正是由於這個原因，在這些人麵前呼籲公平公正是完全不現實的。既無陪審團又無法官，隻有一個檢察官或者市場監管機構的負責人。“對美國政府來說，”世達律師事務所前律師奧利維爾·布隆寫道，“通過庭審證明大型跨國企業有罪需要經過大量的調查和證據分析，還不能確保將其定罪，而謀求涉事企業的合作，以便使其聽憑自己擺布、接受調查，顯然是一個更令人滿意的做法，特別是這樣做的代價也更小。”

    法官們隻有在案件最後階段，美國政府和企業已經快要達成協議的時候才會介入，在合意解決協議上加蓋印章。就如同大家起的外號那樣，這些橡皮圖章法官往往不了解案情卷宗，不問任何問題，隻負責蓋章簽字。“美國法官，”法學家讓·普拉德爾寫道，“事實上隻負責名義上的監管。”

    慢慢地，一些法官開始自問他們的職權是什，把章蓋在金錢交易協議上就是真正的司法嗎？當然不是。很多法官對他們的工作持有不同意見，並且越來越多地要求介入案件審理流程。曼哈頓法庭的聯邦法官傑德·拉科夫就是反抗者之一。2011年，美國證券交易委員會指控花旗銀行在知情的情況下向投資者售賣有毒證券，而拉科夫阻止了它們之間的協議。這位法官表示，這種企業和檢察官間的協議不能保證公平公正，他認為其中含有太多不透明和不能證實的因素。因此他大力呼籲司法應公正透明、維護大局利益和還原真相。對花旗銀行的罰款為2.85億美元，拉科夫認為，協議所要求的“既不合理、不公平、不充分，也不尊重公共利益”。他對可證明花旗銀行有罪的證據相當匱乏表示驚訝，總而言之，他拒絕再扮演隻負責監管資金入賬的角色，因此也沒有簽署協議。惱羞成怒的美國證券交易委員會將該案上訴至紐約州，終於得償所願，拉科夫法官迫於壓力簽署了協議。他的立場使他的一些同僚有所觸動，但敢於做出改變的法官終究是極少數。然而，對於美國法治和美國政府審問方法的質疑卻慢慢生根發芽。

    美國政府的黑信

    曆史的開端總是驚人地相似。某天，一家外國企業的總裁及其理事會主席都收到了美國司法部、美國財政部海外資產控製辦公室、美國證券交易委員會等美國監管機構的來信，指控該企業“疑似違犯了美國法律”。送信一方提出要涉事企業積極合作，否則就有麵臨美國法庭審判的風險。槍就頂在太陽穴上，企業隻能選擇合作。案件調查過程永遠是既漫長又煎熬的，企業在數年間都因此而膽戰心驚。更嚴重的是，該企業會被媒體大肆報道，嚴重影響其聲譽。最終，也無疑是最壞的結果，如果企業拒絕合作，那美國政府可以收回其在美國的營業許可。因此企業根本沒的選，隻能屈服於美國獨斷專行的法令。

    另外，涉事企業對美國執法人員的恐懼已經到了無須寄信就自曝罪行的程度。2017年，歐洲飛機製造商空中客車向英法執法機構繳納了一筆數額巨大的罰款……以期逃過美國的重拳（空客案件在第8章中有詳細介紹）。一般來說，企業會在受到警告以及經過內部聽證會後，向政府監管機構申報貪腐行為，這種常規做法可以規範市場，揪出害群之馬，也可以確保各項國家法規、國際條例以及各種職業準則在市場及給定地理區域中良好運轉，維護重要客戶的利益。

    從內部聽證會到內部調查

    在大型企業中，內部聽證會一般是由律師事務所組織的，通常是一家英美律師事務所。“要注意到，在巴黎，所有為英美律師事務所駐巴黎辦事處工作的商業律師中，隻有一小撮人是了解內情的，因為個中流程非常複雜。在聽證會過程中，處處顯示著合規原則和盡職調查原則。調查人員會細細梳理能幫助該企業贏得或保留市場的第三方。他們會盡可能深入地調查，直到確認某第三方與該企業成員無任何親屬或朋友關係。他們還要確認這些第三方是否有不誠信的前科或涉及某些可疑人員。他們也會調查第三方是不是聽命於其客戶，一旦證據被證實將對企業極為不利。在這種情況下，他們會強烈建議客戶立刻中止各種商業往來，甚至關停各種轉賬交易。一旦美國司法部、英國欺詐重案辦公室或法國國家金融檢察院案頭出現了類似證據，後果將是毀滅性的。”

    我們還是要回到主題上來。什樣的商業行為會被美國法律製裁，而什樣的則不會呢？美國人知道其中存在一個灰色地帶，他們也利用了這一點。這使他們可以持續從多個角度向企業施壓。因此，想了解法律的紅線在哪是極其困難的。

    直到2012年，美國司法部依然拒絕公布法律所許可和禁止的各種詳細指標。在這種情況下，企業要如何有效遵守各種市場準則呢？就連經濟合作與發展組織在2010年都對此表示不滿。以下內容是我們從美國牽頭推行的經濟合作與發展組織《反賄賂公約》的報告中讀到的。“此外，調查組建議相關機構根據《反海外腐敗法》整合概述並公開各種信息。”最終，兩年後，2012年11月，美國司法部和美國證券交易委員會同意發布它們的“大綱”——美國《〈反海外腐敗法〉實施指南》，這一指南成為經濟行為合規化的寶典。這份指南共有十章，旨在讓企業有的放矢地遵循、踐行各種國際公約（公司財務統計、人員培訓、訴訟和判罰等）。

    厘清框架並沒有使情況改善多少，一些法律死角仍舊陰魂不散地困擾著企業。請人吃飯花多少錢就可以構成賄賂行為嗎？是不是商人們在商業活動中接觸任何人都要申報？怎樣支出一筆開銷才能算作合法？雇用客戶的親屬實習是不是一種賄賂行為？諸如此類。

    自亮身份不足以自證無辜。企業還應證明自己積極配合打擊貪腐。就像在一段戀情中，隻有經得起考驗才是真愛。由此，美國司法部要求被監管企業向其提供符合市場規範的雇員的工作協議。如果該崗位由一位年薪6萬歐元、與大老板無甚關係的中青年負責，司法部就會認為企業沒有認真對待反貪腐問題。因此，該崗位一定要由資曆深厚、薪水優渥，特別是經常與該企業最高層負責人有直接聯係的人負責。

    因此，組織內部聽證會是為了確保企業雇員們嚴格遵守各項法規——企業也可以避免美國政府有機會滲透進來。即使聽證會顯示存在某些可疑行為，企業也可以及時做出反應而不必再遮遮掩掩。英美法係竭力推崇這種自我坦白式的做法，美國政府也鼓勵企業這做。內部聽證會由此便發展成一場由相關執法機構敦促、監管的內部調查。

    通常不利於被告企業的內部調查

    在這一階段的初期，企業應立刻采取一係列緊急措施：將其已進入美國司法機關雷達區的事實在內部（理事會和雇員等）通氣，並與外界（合作夥伴、媒體和市場等）溝通聯絡；注意保留證物，並命令信息部主管停止企業某一個或多個數據終端自動的刪除功能，這一常規功能本是為了防止硬盤過載。如果調查是因一位雇員而起，那企業高層應該保證這位拉響警報者的身份不被泄露並承諾不對其施壓。

    即使企業落入美國政府的手中，它仍可以與美國政府商量調查的界限：哪個領域的市場、哪個國家、哪個時期，涉及哪些人、哪些數據、哪些文件、哪些電腦、哪些硬盤，等等。在美國法律中，腐敗罪和違犯禁運罪的追訴時效為5年。然而，美國政府卻毫不猶豫地要求企業調查近6年來的各種交易。“在這種情況下，”紐約和巴黎律師公會的律師蘇菲·瑟姆拉解釋說，“我會向我的客戶們建議不要屈服，並向美國政府嚴正交涉追訴時效為5年而非10年。”

    當所有的問題都解決後，調查就開始了。這種調查正如律師奧利維爾·布隆指出的那樣，是淩駕於企業權益之上的：“這是一個漫長又沉重的非正式合作的流程。它是保密的，而且會遊離於法律的界限之外。”調查通常由一家英美律師事務所負責，如諾頓羅氏律師事務所、高偉紳律師事務所、休斯·哈伯德和德律師事務所，這些頂級律師事務所都在巴黎和其他國家的首都設立了辦事處，它們依托於一些專門通過電子渠道搜集信息的企業，又稱“鑒識科學”。律師和詢顧問的酬勞是由企業支付的。這一開銷堪稱數額巨大，可達數千萬歐元，在一些大案，如法國巴黎銀行、法國興業銀行、空客或阿爾斯通的案子中，甚至高達數億歐元。

    為什總是由美國律所或者在美國分布極為廣泛的英國律所負責調查呢？法國、德國、意大利等國家的律師在這方麵不能勝任嗎？這是由於美國政府隻想和英美律所合作。這既是能力問題，也是信任問題。美國人生怕一位法國律師在為一家法國跨國企業服務時不能很好地履行它的職責，調查對其客戶不利的種種證據。美國法律迫使企業對自己下手，就像奧利維爾·布隆律師提到的那樣。這種做法在法國檢察官或律師看來是十分奇怪的，而在美國檢察官眼中，內部調查的目的並不是為企業辯護，恰恰相反，是為了推倒它。因此，美國域外管轄法律將律師置於一個極為尷尬的境地。顯然，法國律師相比他們的美國同僚更難抵禦這樣的窘境。“在政府麵前要裝傻充愣，”一位在英美律所巴黎辦事處工作的法國律師如是說，“還要向那些極其了解美國法律的律師學習借鑒。”這種把戲難道不是無視職業道德嗎？

    這些既不能徹底地扮演辯護者，也不能徹底地扮演起訴者的律師，隻能依靠專業數據公司來搜集企業數據，以作為呈堂證供。成百上千封對涉事企業不利的郵件或者其他文件數據會被存儲在一個特殊的終端。從理論上講，這些終端設在歐洲，並且被認為是層層加密過的，隻有英美律所巴黎辦事處的律師和一些行政人員有密碼可以登錄。但如何保證這個路徑和密碼不會被泄露給紐約和華盛頓呢？在這個極為機密的巨大數據庫的幫助下，律師們開始受美國政府之托，為後者起草一些報告。

    律師轉行檢察官

    當初期報告寫完後，律師就開始進入談話調查階段。雇員會被傳喚來回答一些問題。“在法律上，我沒有任何權利來強迫一位雇員接受並重視這個談話，”一位在巴黎工作的美國律師如是說，“但我敢肯定，他們的上司希望他們能夠主動拒絕這種談話。我的任務並不是整理出一份對他不利的卷宗，而是尋找事實並確認、交叉比對信息。”這是一項類似於記者或者警察的工作……

    事實上，雇員們常常會有他們企業聘請的律師在刻意往對企業不利的方向調查的感覺。“和他們打交道那段日子真的很不舒服，”空客的一位女高管如是說，“我們感覺既孤立無援，又弱小無助，你花錢聘請的律師會把很久之前你們已經毫無記憶的郵件，扔到眼皮底下試圖動搖你們。”這些往往被一些雇員定義為名副其實的訊問談話通常是由美國律師來執行的。當這些司法人員不會說法語時，他們就會強製要求用英語對談。經驗表明，一位不能熟練掌握莎士比亞語言精妙之處的雇員，往往會被他們動搖意誌。而這些訊問談話必然沒有翻譯在場，情況會更加不利。