當前建設工程施工索賠製度存在的問題及完善

    法製天地

    作者：王明明 鄭文軍

    【摘要】改革開放以來，我國建築行業發展迅速，其中建設工程施工索賠製度的建立，對於完善建築市場體係，推動建築業的發展，作用明顯。但我國現行建設工程索賠製度在立法和司法實踐中還存在諸多問題，需要進一步予以解決。

    【關鍵詞】建設工程；施工索賠；問題；建議

    一、建設工程施工索賠製度存在的問題

    （一）立法上存在的問題

    1.現行法律對建設工程施工合同的規定缺乏可操作性

    我國現行的與建設工程施工相關的法律規章主要包括：根據市場發展的需要陸續出台的《建築法》、《招標法》等，還有就是各級政府根據當地建設施工情況出台的政府規章。雖然這些法律規章在一定程度上保障了建築行業的健康發展，但是我們必須指出，這幾部倉促出台的法律對建設施工合同的有關規定都比較簡單，缺乏實在的可操作性；政府規章也因為法律層次太低不能作為法院審判依據，使建設施工合同案件審理無法無據。

    2.現行法律存在立法漏洞並缺乏相應的配套法律法規

    總體來看，隨著建築行業的發展，國家對於建設施工合同的法律製度漸臻完善，但從具體來看現行法律對某些具體事項還缺乏明確規定。舉例來說，《建築法》雖然有關於因發包人原因給承包人造成損失的應承擔相關責任的條款，但是對於具體的索賠程序卻沒有相關的具體規定。在這之後出台的《建設施工合同（示範文本）》雖對索賠的程序、期限及處理作出了規定，但對於索賠材料的認定、交接程序等問題卻還留有空白。法律漏洞的存在及配套法律法規的缺乏，使建設施工合同的當事人權益缺乏法律保障。

    3.建設施工合同的爭議解決可選方式單一且費時費力

    從形式上看，我國化解糾紛的方式多樣，能夠滿足人們在糾紛發生時選擇的需求。但由於這些方式本身的局限性，無法解決建築施工合同糾紛這種複雜的案件，糾紛解決方式的多元化隻在小範圍內得到使用，能夠用以化解的方式隻能是通過仲裁委員會的仲裁或法院起訴。從現實來看，訴訟程序複雜、期限較長，但是工程重要的是工期和質量，如果提起訴訟，勢必影響工程進度，損害承包商和發包商雙方的利益。

    （二）司法實踐中存在的問題

    1.缺乏具有建築行業出身的專業法官

    當前我國建築施工合同的糾紛呈現出：數量多，涉及的法律關係複雜，爭議焦點具有專業性的特點。從一般意義上講，處理這類糾紛案件需要具有完備法律知識和豐富專業知識的法官。實際情況是，各地法院在審理建設工程合同糾紛的專業法官缺乏，導致法院對於審理建設工程施工合同案件時陷入巧婦難為無米之炊的窘境。

    2.存在以工程造價鑒定代替審判的情況

    司法實踐中，在確認工程造價的問題上，法官為回避工程價這個專業性問題，將工程造價的確認全權交由司法鑒定機構來確認，並以鑒定結論為依據對案件進行判決，卻忽視了工程造價鑒定與一般司法鑒定的不同。事實上，工程造價司法鑒定中涉及的證據真偽認定及法律適用等問題，應由法官來確定。

    3.自由裁量權過大使同案不同判現象普遍