海外並購法律文件盤點

    運營

    作者：沙海燕

    中國企業在境外進行公司並購時，為進行交易並最終順利完成交易，需要簽署一係列的法律文件。不同的法律文件，意味著不同的法律義務和後果，也同時代表著簽署文件的相關各方的不同商業目標和價值取向。本文將以並購交易的流程為時間軸，簡要介紹在境外並購交易中的整個流程中，相關交易方，尤其是收購方需要簽署的相關主要法律文件，以及與此相關的主要法律問題，以期能夠使閱讀者對此有較為宏觀的認知和了解。需要簽署的主要法律文件，因交易具體階段的不同而不同。

    總體而言，在所有的並購交易中，交易相關方需要簽署的法律文件均可分為兩大類：即主交易文件和相關輔助性交易文件。主交易文件對主交易進行的條件、成交價格、交割方式等進行界定；而輔助性交易文件，則是一係列為配合主交易文件目的的實現而簽訂的文件。而上述所謂“主交易文件”和“輔助性交易文件”，具體而言應包括那些文件，則取決於交易目的、交易性質，交易對象的情況，交易模式等因素。另外，需要說明的是，本文中所指“公司並購”，僅指公司股權的收購。

    初始階段

    保密協議/保密承諾函

    在交易的初始階段，因標的資產、股權或業務等的擁有人，或目標公司的股東等（為敘述上的簡便，本文以下統稱為“出售方”）需向收購方披露有關交易標的的相關信息。因此，按照慣例，在該出售方披露相關信息前，出售方會要求潛在收購方出具單方的《保密承諾函》，或與潛在收購方簽署《保密協議》等。考慮到在交易進展的過程中，收購方也有披露自身某些敏感信息的必要性，如，為了向出售方證明自己的履約能力而披露資信方麵的相關信息等，作為收購方的律師，我們會建議收購方要求出售方也承擔相應的保密義務。在此種情況下，較好的解決方案，就是雙方簽署一份雙邊的《保密協議》，或雙方互簽條件相同的保密承諾函。

    投標文件/報價函

    在許多並購交易中，出售方為了爭取到最好的出價，非常傾向於通過招標或競爭性談判的方式選擇收購方。國際市場上許多著名的交易，以及我們作為律師處理過的多起交易，均是通過此種方式進行的。在此種交易方式下，收購方需要向出售方提交投標文件（針對較為正式的招標程序而言），或報價函（對一般的競爭性談判等而言）。上述文件的共同性在於，就其法律性質而言，其均為收購方提出的要約，在該文件的有效期內，其對收購方自身有法律拘束力。也就是說，一旦交易對方接受了上述文件中包含的實質性條件，如交易價等，則收購方不得反悔。

    談判開始階段

    保證金協議

    有時，出售方會以收購人/報價人提交一定金額的保證金為前提條件，向相關報價人開放一定時長（如1-3個月等）的獨家談判期。此時，雙方就有必要簽署一份《保證金協議》。在該《保證金協議》中，須清楚界定保證金的性質、保證金返還的條件、獨家談判期的時長和結束條件等。

    備忘錄

    交易雙方經過初步商談，可能會達成一定的初步共識。如交易雙方均認為有必要通過簽署相關文件來記錄該共識，則通常簽署的文件為“備忘錄”或類似文件。在備忘錄中，可描述雙方當時達成的一切有關交易的共識，如交易內容、交易模式、交易的前提條件等。需要注意的問題是，除非特例，否則在通常情況下，備忘錄僅起到記錄交易共識的作用，其本身是沒有任何法律拘束力的，因此，也不存在所謂某一簽署方違反備忘錄的“違約責任”問題。

    條款清單

    作為並購交易的慣例，一旦交易雙方進入相對實質性的談判階段後，為使談判進程更為高效，通常首先由交易雙方的商務人員（而非法務人員或外部法律顧問）對交易的具體商務條件，如交易價格、付款安排、交割條件等事項，進行談判，並以“條款清單”的方式將雙方商務人員達成的共識予以記錄和描述。就其重要性而言，條款清單是整個交易中非常關鍵的文件之一。但通常而言，條款清單並非正式的合同，也沒有正式的合同應該包含的條款，如有關適用法律和爭議解決方式的約定等，因此條款清單並無法律拘束力。相比於同樣不具有法律拘束力的備忘錄，二者主要的不同點在於：備忘錄的記錄一般較為籠統模糊，而條款清單對於商務條件的描述通常是非常清晰具體的，初具主交易文件的雛形。

    實質性談判、交易確定及交割階段

    主交易文件